81 See Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927). Justice Louis Brandeis 's concurring opinion. 中文翻译引自：[美]安东尼·刘易斯著：《批评官员的尺度：〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》[M]，何帆译，北京大学出版社2011年版，第107页。

[63]作为子法的其他法律，被认为主要是将宪法的规定具体化，发挥实施细则的功能。{7}梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。

[[64 title='回到本文注源' name='m63吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第22页。参见注[25]，秦前红、涂四益文，第4-5页。现行宪法第2条订明，一切国家权力属于人民，全国人大和地方各级人大是人民行使国家权力—并非一切国家权力—的机关。[73]参见注[16]，周叶中书，第124页。[68]参见蒋德海：《从不抵触原则透视宪法与其他法的关系》，《华东政法大学学报》2008年第1期，第13-21页。

在关于1954年宪法草案的报告中，刘少奇指出，全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力。现行宪法规定人民选举代表组成全国人大，代表对人民负责，是为明证。这里不存在政党父权，却存在具有父权意味的政党兄权，长兄为父。

三是自主建党，通过政党化的组织活动扩大政治与社会影响力。这里有一个关键点不能忘记，即新政协的转型存在着一个默认的政治前提，就是共产党的领导。联合政府确实具有混合政体的印痕。（2）共同纲领反映了当时的社会基础、力量构成和民心所向，符合民主共和立宪的基本原理，将资产阶级共和国和无产阶级共和国的合理因素进行了实践性综合，寻找到了一种本土化的普遍方案，为后发国家建立共和国提供了重要经验。

一方面，他们利用地方性影响积极承担起革命之后地方秩序的维护责任，确保江南地区的基本稳定。1945年8月15日，日本宣布投降，中国民主同盟发表《在抗战中的紧急呼吁》，提出民主统一、和平建国主张。

蒋介石就曾将党治国家原则解释为一个主义，一个政党，一个领袖。国民党方面则成立了专门的宪草审议委员会，积极介入后续制宪工作，并于1946年4月19日完成了作为新宪法底本的《政协宪草》，但共产党不予承认。在抗战后期，国共两党相继发表了回应这一民意的政治声明。新政协在协商与代表之间有着复杂的定位。

田：有一个现象我一直比较关注，就是政协的领导权问题。共产党主张政治民主化优先，这样可以获得政治安全保障。田：我同意您的这两点理由。在政治上日益成熟和组织化的立宪派对此心领神会，积极奔走。

尽管目前的政协制度在新中国前60年尤其是改革30年起到了巨大的政治整合与吸纳作用，实现了政治社会的基本稳定与合法性的有效维持，但随着政治体制改革的深化、宪政转型的推进与精英/大众民主参政的实质化，现有体制正面临着政治多元化的巨大挑战。双十协定以国共两党的联合名义发布，这是当时中国最有实力的两大主要政党的联合意志，是对民主立宪，和平建国这一根本民意的政治确认与表达。

故而，欠缺决策权配置的政治协商不具有政治性，不具有代表意义，只具有咨询意义。除了民盟等立宪派基于自由民主理想的宪政主张之外，我注意到共产党人在这一重大问题上也进行了积极的理论探索和立场调整，即不再固守严酷的阶级斗争理论，而发展出一种新民主主义理论，在战后政治立场上就体现为中共七大报告中的联合政府理论。

所以，旧政协是20世纪中国宪政运动的重要制度创造，它不仅是1947年宪法的助产士，而且直接影响到新中国的制宪与建国模式，并逐步转型为新中国的一项重要的宪政制度。这一过渡模式是一种严格的体制内转型模式，排斥外部政治精英与力量的实质性参与。在1948年三大战役格局初定的背景下，共产党已经将召开新政协、建立新中国的任务提上了议事日程。这一学术调整的效果是显著的。为此，应确定政协再转型的指导原则：第一，将政协制度改造为正式的国家制度，可以先作为咨询性议院，逐步改造为决策审议性议院，最终目标是上议院或参议院。两院制不是两个司令部，而是一种立法制衡机制。

[9] 田：尴尬的是，这部宪法从诞生之初就是先天不足的。五四宪法之后，政治上日益激进化，对国家社会的性质认知与治理安排不够成熟，合法性根基弱化，依靠虚幻的理想和力量投入建立了比共同纲领更纯粹和更理想化的体制，但其执政的合法性基础和具体的治理绩效却在退步。

高：这实际上确定了后来的旧政协（1945年政协）宪法任务的两个基本层面：一是推动国民党内部从训政主动走向宪政。政治上，他们倾向于有保留地与国民党政府合作，推动其尽快完成向宪政的过渡。

以民盟为代表的立宪派不满足于此，提出了自身的立宪主张。至此，新政协及其制宪成果《共同纲领》完成了历史使命，代行模式终结，其政治代表性实际上已被取消。

此外，由于解放战争还在进行之中，不可能组织真正意义上的代表普选，而只能由各界别在分配的代表名额范围内自主推荐。这里面就出现了一种特殊的中国政治现象：有政党，但没有政党政治。二是通过政治协商促成国共第二次合作，建立宪政基础上的民主联合政府。1924年国民党完成改组，确立党治原则和训政方针，而同期的黄埔精神则成为一种严酷的军政精神。

（2）抗日根据地政治实践中的三三制经验。政协代表构成上的实质多元化保证了政协决议的宪政属性。

近些年中央也不断重申扩大群众有序的政治参与，这里的有序不能被仅仅理解为走过场式的程序编排，而应具有政治代表与政治审议的意义。1931年，国民党制定了《训政时期约法》，从法律上结束军政，进入训政，但内忧外患不断，军政在事实上不可能结束。

你可以基于国家理性限制某些政治竞争，但不能完全没有竞争，也不能只有幕后的无序化竞争。（5）新中国第一届政府构成体现了政党平等和政治制衡，是对对当时社会结构的一种合理反映。

高：不过，我觉得旧政协还是有着积极的历史贡献和宪法价值的。共产党对新政协及各民主党派的功能限定实际上堵住了这些政党以组织形态进入议会政治的可能性。就像香港的行政吸纳政治模式不能持久一样，我觉得目前的政协制度所体现的政党吸纳政治的模式也不能持久。在我看来，您对中国宪法史与宪政转型问题的研究可谓独辟蹊径，既非以材料为中心的传统史学模式，亦非局限于条文注释和案例模拟的宪法教义学模式，而是一种融合历史与哲学路径的政治宪法学模式。

蒋介石曾声称政协不是制宪会议，共产党则将新政协明确定位为制宪会议，具有制宪权力，代表全中国人民的政治意志。1949年2月，共产党发布解放区通令，废除六法全书，确立了解放区司法原则，为新中国的成立预留了宪法空间。

[4]在我看来，政协是可以纳入保守宪政主义或保守改良主义的思想脉络中予以重新阐释和挖掘的。《政治宪法学视野中的八二宪法》，载《清华法学》2012年第6期。

1946年11月15日，国民政府在南京召开制宪国大，共产党没有参加。对于这样一种中国特色的政治制度，苏联的党治国家体系中缺乏成例可循，需要中国共产党人进行制度创造。